O bloqueio do WhatsApp e o Princípio da Proporcionalidade

Proibir que milhões de usuários usem um serviço em detrimento de alguns que o utilizam para o cometimento de crimes parece desproporcional.

Foram pelo menos quatro ordens judiciais de bloqueio do aplicativo WhatsApp no Brasil, sendo que a primeira delas ocorreu em dezembro de 2015 e em uma delas chegou-se inclusive a decretar a prisão do vice-presidente da empresa. Em todas as ordens de bloqueio, a atitude por parte dos magistrados se justificava pelo reiterado descumprimento de ordens judicias que subsidiariam investigações criminais. O aplicativo estava sendo utilizado para a prática de ilícitos e a empresa detentora do WhatsApp não estava colaborando com as investigações, se negando a fornecer os dados das conversas entre os investigados.

Em sua defesa, a empresa alega que após a atualização tecnológica do aplicativo, com a implantação de um novo sistema de criptografia de dados, a fim de preservar a privacidade de seus usuários, ficou impossibilitada de ter acesso a qualquer mensagem trocada entre os utilizadores da plataforma.

Devemos ressaltar que a obrigatoriedade do WhatsApp em cumprir com as ordens judiciais está prevista na legislação, mais especificamente nos artigos 10 e 11 da Lei 12.965/2014, conhecida com o Marco Civil da Internet. Dessa forma, a inobservância das ordens judicias pelo aplicativo justificaria, em tese, a suspensão temporária do WhatsApp, nos termos do artigo 12, inciso III, do mesmo Marco Civil.

É certo que a legislação prevê a suspensão das atividades de um aplicativo, mas proibir que milhões de usuários utilizem um serviço em detrimento de alguns que o utilizam para o cometimento de crimes parece desproporcional. Mesmo porque, a mesma legislação também prevê como princípio fundamental a garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal.

Segundo dados recentes, oito em cada 10 celulares brasileiros estão conectados com o WhatsApp. Em um país de dimensões continentais como o Brasil, tal feito é digno de enaltecimento. Entretanto, ao desobedecer uma ordem judicial o WhatsApp estaria incorrendo no crime de desobediência, passível de detenção e multa segundo o artigo 330 do Código Penal Brasileiro.

Eis que surge o problema: o direito à proteção da intimidade, privacidade e à comunicação dos usuários do WhatsApp são absolutos e devem prevalecer sobre o direito do Estado em investigar e punir os criminosos que se utilizam desta plataforma blindada pela criptografia para a prática de crimes? Então o Estado, investido no direito de investigar e punir, pode bloquear o aplicativo em todo o território nacional prejudicando os 120 milhões de usuários brasileiros?

Entendemos ser o caso do aplicador do Direito se pautar pelo princípio da proporcionalidade para solucionar tais casos. Tal princípio pode ser entendido como a ponderação de interesses e é invocado pelo juiz quando se está diante de um conflito entre normas, e ele precisa decidir qual delas deve prevalecer sobre o caso concreto. Ou seja, ao se deparar com uma situação concreta, o juiz deverá avaliar qual medida aplicar para solucionar aquele caso da melhor maneira, por meio da ponderação dos interesses das partes, evitando excessos para manutenção da ordem social.

O judiciário pode ainda optar por outras medidas menos lesivas aos princípios da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, como a aplicação de multas expressivas e arbitradas de forma progressiva a partir do descumprimento das decisões por parte do WhatsApp, forçando-o a cumprir tais decisões sem, entretanto, impedir a sua utilização por milhões de usuários.

A complexidade da discussão acerca da possibilidade do WhatsApp possuir meios técnicos adequados para fornecer ou não o conteúdo das conversas entre os usuários do aplicativo deve ser debatida em processo judicial próprio. O Supremo Tribunal Federal já está tratando do tema por meio da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 403 e a da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.527.

Segundo especialistas em segurança, a quebra da criptografia do aplicativo ou a criação de outros meios para permitir que as autoridades tenham acesso às mensagens de usuários investigados, como a criação de um acesso permitido ao sistema, poderia gerar repercussões exageradamente perigosas. A exploração desse acesso poderia ser utilizada indiscriminadamente pelas autoridades, favorecendo a criação de um constante estado de vigilância. Além disso, é certo que tal acesso seria também explorado por hackers, corporações e governantes para obter acesso irrestrito às comunicações de diversos usuários do aplicativo em questão.

De resto, desabilitar por completo a criptografia do WhatsApp seria uma medida meramente ineficaz. Qualquer usuário que tenha o interesse em utilizar o aplicativo para fins ilícitos poderia contratar criptografia de terceiros ou mesmo migrar para um serviço que ofereça tal proteção, ficando os demais usuários do serviço completamente desprotegidos.

A questão é densa, vários são os fatores a serem considerados, entretanto, não se pode perder de vista um esforço efetivo tanto dos legisladores quanto dos aplicadores da lei para que o Direito brasileiro acompanhe os avanços tecnológicos e não limite a inovação no país.

Texto originalmente publicado no portal DOM TOTAL
http://domtotal.com/noticia/1180704/2017/09/o-bloqueio-do-whatsapp-e-o-principio-da-proporcionalidade/